胡骄键：新礼教：新文化运动的一个观念蕴涵

这些作者的分析路径主要包括以下三个或者四个部分，即美国案例教学法的历史、分析其优劣、中国的借鉴（甚至包括具体实施建议）、结语[18]。

实践中，借由不同的解释方法就同一规范做出相异甚至是相反解读的实例并不鲜见。但语言本身所具有的抽象、模糊性等特点，使之往往难以自足地对不确定概念进行清晰的表达。

[20]梁慧星：《电视节目预告表的法律保护与利益衡量》[J]，《法学研究》1995 年第 2 期。在对待审案件进行类型涵摄时，则仅需将之与各类似的指导性案例进行对比，以相似性程度确定的类型归属，并一定程度上参照指导性案例而对案件中的不确定概念进行价值补充即可。因此，指导性案例通常难以候补法律渊源的身份介入到具有法律漏洞的案件中，而成为填补漏洞的依据。至于侵权行为法之类因体系构造原因而显得高度抽象概括的规范，更是直接以判例法的形式而存在。即将被抽象化摒除的某些个性补充回来。

该类概念的机能就在于使法律运用灵活，顾及个案，适应社会发展，并引进变迁中的伦理观念，使法律能与时俱进，实践其规范功能[14]。[9]黄茂荣：《法学方法与现代民法》[M]，法律出版社 2007 年版，第 377 页。即，过分追求具体的妥当性妨碍了平等原则下要求法的安定性。

它们的界限仅在于，前者在可能的语义空间（字义范围）内进行，而后者则超出了这一范围。一种有效的方法必然是这样发展起来的：在某个阶段，某种解释的可能性、某项一般的法律原则或某一漏洞的填补的做法会被提出并讨论，并缓慢地获得其效力，即它们被司法机关所接受的或然性不断增大。但是，法官也是常人而非神，也必有其缺点和能力限制，任其自由地主观发现法，势必害及法律的安定性。虽然从议论理论学说系谱来看两国的观点没有多大渊源的区别，但是，各自批判对象的内容上显然有着很大区别。

在德国，曾经有过法律意思说对立法者意思说的争论，但是现在的立法者意思说并非是前述争论中的立法者意思说，后者在今天一般是被否定的。其次，在日本，法律欠缺场合的补充方法和标准也没有进行研究。

因此法律不可能放诸四海而皆准，行诸万世而不惑。[15]或者用恩吉施的话说，一种目光在大小前提间的往返流转的过程。耶林又于1884年以游戏笔法，发表《法学戏论》，嘲讽当时的法学者盲信逻辑、热衷于抽象概念的游戏，而忘却法律对实际社会生活所负使命。[30]一首先，在日本如果被认为是法律欠缺的场合就承认法官有自由裁量权，可以不受拘束地进行裁判，其意味着日本的法律欠缺论仅仅是为了法官自由地进行造法的理论。

在日本对立法者意思说一般是否定的，主要因为，其一，立法者意思说根据民主主义、三权分立认为议会的解释是优先的，而日本对议会的信赖不高，导致这样的原则难以落实。易言之，这些规律无论是德国法学方法论还是日本的民法解释学，以及我国继受这两国的法学方法都适用。[13]国家法的特殊性与国家作为具有扏行权的机构这一特征相关。二战后，涌现了诸如沃尔夫、恩吉施、拉伦茨、考夫曼等学者。

法国的科学学派的形成，在时间上与德国的自由法学对概念法学的批判大体同时，因此科学学派也被认为属于自由法运动，甚至也被称为自由法学派。总之，德国法学在保持现行法优越的同时，在维持与现行法规范整合中将变化了的社会事实吸收到规范中去，由此使得法规范自身也发生变化，这种理论上的努力作为一贯的意识继续下来。

可以说，在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义[16]或者说个案公正正是方法论目标所在。这样，就给裁量划出了界限，而此标准就是立法者意思说。

在人文科学，类型具有的一个重要意义是完全形态或标准形态，它与较不明确的中间形态与过渡形态相对立。由此造成的问题是否违反了把立法权委任给议会的原则，等。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑，后者作为法律论证的主题的目的是给前提本身提供正当性依据。概念法学之发生有其深刻的社会经济原因，资本主义国家经济稳定发展时期，要求有安定的法秩序，要求预测的可能性和计划的可能性，要求维持现状。由于我国传统和当代继受大陆法系文化以制定法为主，与德国民法体系有很大的趋同性，故实务中多运用德国法学方法，然由于我国处于工业化后期进入信息化时代，国家处于剧烈变革时期，社会矛盾层出不穷，故法官遇到复杂疑难案件使用利益衡量方法已为必然，以适应不断变化的社会需求，实现司法裁判的妥当性。而这种方法可以把它视为是德国法解释方法论的特色。

而法学作为以科学为基础的科学，则起歩过迟。齐佩里乌斯认为，对于通过类比实现的漏洞填补而言，其比较基准是需要对其可类推适用性加以考察的法律规则本身。

在法、德两国不同的历史条件下，形成了包含共同要素的概念法学。由此看来，耶林的所谓转向，是其法学思想的继续发展，而不能以变节视之。

按照拉恩的观点，日本这样的判例态度体现的民法解释论性格是优先注重纠纷的事实要素，而法的构成、构筑体系、论证都是次要的。直到20世纪初期，概念法学占据了支配地位，使民法解释学陷于僵化与保守，丧失了创造性，无法适应新的世纪社会经济生活对法律的要求。

法院的程序不是无控制的，参与人受法律，也受有缺陷的法律约束，程序不可能被推至无限延续。法官的这种活动，应称为科学的自由探究（librerecherchescientifique）。此二人对注释学派的法典万能主义进行了彻底的批判，认为制定法本身绝不是自足的、完美无缺的，必然存在法律漏洞。参见梁慧星：《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版，第59—62页。

因此，从1880年开始，在注释学派内部发生强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。从民主社会的合意原则出发，齐佩里乌斯认为多数人中具有公认力的正义观念应当是法律解释的准则，无论是作为民意代表的议会还是解决民众利益纠纷的法官都以此为圭臬。

其次，概念性的技术手段虽有其局限性，但有助于问题的清晰化与精确化，常常能矫正最初尚不清晰的关于正确的设想。有什么样的法概念，就会有什么样的裁判方法。

但这些规则虽然适合于理性商谈，却不适合法院的程序。第三种是作为正义问题之解决的法。

自由法运动的鼓吹者主张优先釆用自由裁量的补充。即，在区分概念与类型的基础上，主张归于某一规范的概念核心的案例，以逻辑涵摄方法加以适用。按照这一观点，法官不仅为立法的白地补充，而且有权适应于诸利益状况，对现存规定予以订正。此种方式虽可维持法的安定性，但却导致公正性的丧失，使应受保护的得不到保护。

但是在具体运用类比进行漏洞填补时，仍需要将待决案件事实与法律规则典型涵摄的案例进行比较。为此，还不如以基于现状的如何适当为标准，以结果的指向正当化，或者从结果出发付与理由方式更能形成说服力。

并且可以说，对从这样的出发点来考虑解释标准的观点本身，就没有给予应有重视。[12]RobertAlexy．TheArgumentfromInjustice—AReplytoLegalPositivism．Trans．byBonnicLitschewokiPaulsonandStanleyL．Paulson，England：ClarendonPress，2002：86．[13]〔德〕莱因荷德．齐佩里乌斯．法学导论〔M〕金振豹译北京中国政法大学出版社，2007：23．[14]〔德〕莱因荷德．齐佩里乌斯：《法学方法论》金振豹译法律出版社2009年版，16页。

拉伦茨主张只能遵偱立法计划去补充其内容，黑克承认依据自由裁量来加以补充，但是认为必须要有界限，即，法官受立法者价值判断的约束。[11]或首如古斯塔夫．拉德布鲁赫（GustavRadbruch）所言，抽象法律概念破坏并瓦解生活的整体性。